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美军以伊拉克涉嫌拥有大规模杀伤性武器为由,对其发动武力攻击,使用了甚至包括贫铀弹这种核武器在内的高技术水准大规模杀伤性武器。
〔29〕周菁、王超:《宪法司法化散论》,载《甘肃政法学院学报》2002年第2期。参见刘大生:《上访是公民的宪法权利》,载《红旗文稿》2004年第2期。
大量权利宪法化不仅在国家层面导致人大政治审议空间缩小,在地方人大层面也会导致同样的结果。司法审查虽常常与政治民主针锋相对,二者却也总是相伴而生,前者实为后者的保健措施,此为立宪主义的要义。同样,由于立法机关的民主化产生的关注多数派利益的本能,决定了几乎所有具体化的法律都或多或少地旨在限制宪法权利。另一种是,尽管没有人真正忽视一种意见或一个投票权,但一个有影响的多数支持的代表会有计划地损害少数群体的利益。简言之,宪法权利与非宪法权利的根本区别在于,前者处于政治审议过程之外,后者处于政治审议过程之内,法律将人权具体化,恰恰是成文宪法所警惕的。
同样,对多数决定规则的实质性宪法约束,已经为程序性控制所取代。〔17〕詹姆斯·麦迪逊(James Madison)对成文宪法与民治政府之间的这一紧张关系做出过说明,立法机关正是由于有人民做后盾而成了立宪主义的防范对象。给付是指国家以积极作为的方式为公民提供某种利益的职责。
[29]Scott P. Boylan, Coffee from a Samovar: The Role of the Victim in the Criminal Procedure of Russia and the Proposed Victims Rights Amend-ment to the United States Constitution, 4 U. C. Davis J. Intl L.&Poly, Winter, 1998, p.103. 作者简介:尹晓红,上海金融学院。[14]我国《宪法》第33条第3款规定:国家尊重和保障人权。因此,获得辩护权的主体实质上是每个人,在具体的刑事诉讼中则表现为被追诉人。同时被告人有权获得自由的辩护,辩护是免责的。
[20]《欧洲人权公约》第6条第3款和《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款都强调被告人获得律师帮助的权利。司法原则模式中则两种情况都存在,如吉尔吉斯斯坦、保加利亚、德国规定的主体是任何人。
[10]全国人大常委会办公厅研究室政治组编:《中国宪法精释》,中国民主法制出版社1996年版,第277~278页。法律原则所揭示的内容都是法学中的一般理论或基本思想。[21]所以,有学者认为我国《宪法》上被告人有权获得辩护包含两层意思:一是被告人有权为自己辩护。但周教授始终忽略了一点,这种联系不应该局限于一个条文之内,而应参照整个宪法。
我国《宪法》同样在国家机构一章人民法院和人民检察院一节中规定被告人有权获得辩护,因此学界通常认为立法者是将获得辩护作为一项司法原则与审判公开原则并列。参见周伟:《宪法依据的缺失—侦查阶段辩护权缺位的思考》,《政治与法律》2003年第6期。《韩国宪法》第12条第4款规定:所有国民均有受到逮捕或拘束时立即得到辩护人帮助的权利。宪法保护的是所有公民的权利,保障清白者免受不当指控,保障公民有效对抗国家权力的滥用。
解释的首要任务除确定制宪者赋予文字的含义外,更重要的是确定宪法条款文字恰当的法律意义。它应该是一项惠及所有公民的权利,只是只有当一个公民成为犯罪嫌疑人或被告人时这种权利才发挥其实用性(参见童之伟:《与时俱进完善宪法—循十六大精神修宪或释宪的十一点设想》,《法学》2003年第1期)。
获得辩护权需要国家积极的行为,国家有给付的职责,因此需要特别予以规定。因此,各国都以宪法的形式将这一成果加以巩固,[19]一些国际性或地区性的人权公约也将被告人获得律师帮助的权利作为人权的重要内容。
1954年《宪法》初稿写的是被告人有辩护权,后来修改为被告人有权获得辩护,我们可以从当时的制宪讨论中看出立法原意。既然被追诉人在所有的诉讼阶段均享有获得辩护的权利,那么在非刑事诉讼阶段这一基本权利还存在吗?换言之,获得辩护权的权利主体到底是被追诉人还是每个人?笔者认为,这是一个问题的两个方面,是在不同的法律层面考察问题。[7]资料来源于姜士林等主编:《世界宪法全书》,青岛出版社1997年版。参见朱应平:《宪法中非权利条款人权保障功能研究》,法律出版社2009年版,第295页。[27]从这一意义上说,获得辩护权的主体是每个人。被告人有权获得辩护这一规定不存在需要通过修改才能矫正的问题,有权机关通过宪法解释即可明确其基本权利的属性及规范含义。
但是,也应该看到,侦查阶段有其特殊性,应该妥善处理追诉犯罪的需要与保障犯罪嫌疑人权利的关系,侦查阶段的会见权、调查取证权和阅卷权都应该受到一定程度的限制。从现实需要看,侦查是刑事诉讼的起始阶段,承担着查明案件事实,调查取证并证明确系犯罪嫌疑人所为的重任。
《俄罗斯宪法》第48条第2款规定:每个被逮捕、监禁或被控告犯罪的人,有权从被捕、监禁或被起诉时起利用律师(辩护人)的帮助。根据笔者的统计,规定在司法权下的有7个国家,分别是朝鲜、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦、越南、白俄罗斯、德国、捷克,在权利和司法权中都规定了的有10个国家,分别是乌兹别克斯坦、保加利亚、俄罗斯、列支敦士登、罗马尼亚、乌克兰、巴拉圭、巴拿马、秘鲁、尼加拉瓜。
从理论上讲,被追诉人并不等于是真正的犯罪人,每个公民都是潜在的被追诉人,都有可能成为刑事诉讼追诉的对象。[24][美]詹姆斯·安修:《美国宪法判例与解释》,黎建飞译,中国政法大学出版社1999年版,第30页。
律师条款通过提出被告人拥有获得律师帮助权的方式使这一设计得以完整。[25]获得辩护是贯穿整个刑事诉讼程序的基本权利,同时表明应对被告人作出符合不断发展进步的解释,即权利主体包括1996年修改后的《刑事诉讼法》中的犯罪嫌疑人和被告人,以下简称被追诉人。法律原则有助于实现某一个或某几个法律价值目标,更进一步说,法律原则与理念或价值相关,它是价值或理念的规范化,体现了法律的灵魂和精神品格,反映了一个社会的根本价值和社会发展趋势。获得辩护权是被告人最重要的诉讼权利,其是维护权利的权利。
也有规定为被逮捕者或被拘留者,如尼加拉瓜、海地等国。[5]笔者认为,被告人有权获得辩护既是一项司法原则,同时也是被告人的一项基本权利。
或者是被指控为刑事犯罪的任何人、处于刑事诉讼过程中的人,前者如巴哈马、巴拿马,后者如匈牙利。[14]参见[日]田ロ守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第12页。
[6]考虑到在苏维埃国家全部历史期间制定的社会主义国家审判思想的继承性,被告人获得辩护的权利属性同样适用于1936年《苏联宪法》。因此,获得辩护权是指被告人(主要由辩护人尤其是律师代理)针对指控,根据事实和法律,在实体上反驳指控,以及在程序上主张其所拥有的合法的诉讼权利,防止其受到不公正的待遇和不应有的侵犯,从而维护其合法权益和人格尊严的诉讼权利。
[17]笔者在中国期刊网上以辩护权为关键词的搜索结果是1244条,而以获得辩护权为关键词的搜索结果则只有7条。获得辩护权虽然产生并依赖及服务于被告人的辩护权,但辩护人基于自身的法律地位而享有的固有权利,才真正体现出辩护制度独立的社会意义和政治意义。2.从立法目的来看应为获得辩护权。[24]如果从关注语法结构和标点符号的角度考虑,公开审判原则与获得辩护权之间是句号,说明立法者要表达的意思已经完结,下面将涉及另外的事宜,前句中的法院这一主语不能约束后句。
[7]以德国为例,公民的刑事司法权利在第2章基本权利中没有涉及,而是都规定在第9章司法中。[28]而一旦公民真正进人刑事诉讼领域,则其身份立即演变为犯罪嫌疑人或被告人,只有当公民作为犯罪嫌疑人或被告人时获得辩护权才发挥其现实作用。
[11]参见徐阳:《权力规范与权力技术—刑事诉讼中国家权力配置问题研究》,法律出版社2010年版,第209页。很显然这是违背法治社会的程序正义和平等要求的。
[13]由于人类社会生活的复杂性和精密性,个人很难单凭一己之力而自给自足,需要他人尤其是国家的帮助,国家对于处于困境中的人有提供帮助的义务而不得消极不作为。笔者以为,从立法目的看,制宪者并不具有陈永生教授所说的不重视被告人权利的想法,只服务于发现案件真相和法制教育的价值是学者自行揣摩或者说是从获得辩护权在司法实践中的遭遇而得出的结论,这与制宪者制宪时的主观目的不同。
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